Как избежать ошибок в положении о закупке: судебная практика

Как избежать ошибок в положении о закупке: судебная практика

На примере судебной практики расскажем, как избежать ошибок в положении о закупке, кто утверждает положение о закупке, а также на что нужно обратить особое внимание при выборе способа определения поставщика.

Заказчик, работающий по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ (далее – Закон № 223-ФЗ), приобретает все необходимые товары, работы, услуги согласно разработанному им положению о закупке. Причем учреждение вправе самостоятельно определить способы закупки. В том числе предусмотреть возможность заключения контрактов с единственным поставщиком.

На заметку

Судебная практика показывает, что в положении о закупке заказчики допускают нарушения как Закона № 223-ФЗ, так и Закона «О защите конкуренции».

Ключевым моментом здесь является то, что заказчик должен установить четкие и понятные условия, при которых он вправе не проводить торги (письмо Минэкономразвития России от 25 ноября 2015 г. № Д28и-3384). Тогда у антимонопольного органа не будет оснований обвинить его в ограничении конкуренции.

Подобное дело рассмотрел Арбитражный суд Северо-Западного округа (постановление от 3 декабря 2015 г. № Ф07-1332/2015). Учреждение заключило договор с оператором мобильной связи.

При этом оно руководствовалось пунктом своего положения о закупке, где было сказано: «…размещение заказа у единственного поставщика осуществляется в том числе в случаях получения услуг мобильной и стационарной телефонной связи, закупки средств и устройств связи, а также аренды сооружений, средств и линий связи для сети общего пользования и выделенных сетей связи». Чиновники УФАС квалифицировали это как нарушение статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Однако учреждение успешно обжаловало их решение. Судьи пояснили, что Закон № 223-ФЗ позволяет заказчикам самостоятельно определять способы закупки товаров, работ, услуг, не ограничиваясь только конкурентными.

Такой же вывод сделал и Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, но уже в отношении запроса предложений по разработке проектно-сметной документации и строительству.

Представители антимонопольного органа утверждали, что заказчик должен был объявить конкурс. Проведение запроса предложений якобы противоречило принципам положения о закупочной деятельности.

В нем установлено, что «…конкурс проводится при закупках продукции средней и высокой степени сложности либо простой продукции в значительных объемах». Но судьи с выводом чиновников не согласились. УФАС не смогло доказать, что работы, выполнение которых являлось предметом контракта, относятся к сложным.

А раз так, заказчик имел полное право провести не конкурс, а запрос предложений (постановление от 6 ноября 2015 г. № Ф02-5779/2015).

Поторопитесь записаться на ближайший курс
«Организация закупок по Закону №223-ФЗ (120 часов)»

В программе обучения:

• Планирование закупочной деятельности. Отчеты о проведении закупок. Раскрытие информации
• Нормативное правовое регулирование закупочной деятельности
• Процедуры закупок (конкурентные способы закупок, закупки у единственного поставщика, закупки в электронной форме)
• Документации о закупке: требования к участникам закупок, требования к оформлению заявок
• Договоры: заключение, исполнение, расторжение. Начисление штрафов, пени
• Мониторинг, контроль и защита прав и интересов участников закупок

Посмотреть всю программу »

Раскройте методику оценки заявок

В положении о закупке заказчик самостоятельно устанавливает критерии и порядок оценки и сопоставления заявок (письмо Минэкономразвития России от 23 октября 2015 г. № Д28и-3122).

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением (ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). В частности, порядок и критерии оценки и сопоставления заявок участников. Если этого не сделать, закупку могут признать незаконной.

Пример вы найдете в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2015 г. № 17АП-14238/2015-АК. В положении заказчик не прописал, каким образом он будет оценивать и сопоставлять заявки претендентов на контракт. Суд посчитал это нарушением, хотя в конкурсной документации правила работы комиссии были изложены.

По итогам похожего разбирательства отказал заявителю и Арбитражный суд Северо-Западного округа. Только в данном случае порядок оценки и сопоставления заявок не был установлен ни положением о закупке, ни квалификационной документацией. То есть процедура отбора была заведомо непрозрачной для претендентов (постановление от 14 апреля 2015 г. № Ф07-1045/2015).

Перечислите все случаи, когда закупку можно отменить

Положение о закупке и документация должны содержать исчерпывающий перечень ситуаций, в которых заказчик вправе отменить закупку и отказаться от заключения договора. Иначе может быть признано, что отказ со стороны организатора торгов носит субъективный, дискриминационный характер.

На заметку

Не нарушайте сроки отмены закупки, установленные положением и документацией (постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 октября 2015 г. № Ф05-15232/2015).

К такому выводу пришел Арбитражный суд Волго-Вятского округа (постановление от 30 октября 2015 г. № Ф01-4501/2015). Общество с ограниченной ответственностью в своем положении о закупке сделало запись: «…заказчик вправе отказаться от проведения открытого запроса предложений, а также завершить процедуру запроса предложений без заключения договора по его результатам в любое время…».

При этом не были перечислены конкретные причины, по которым разрешено отменить закупку, на что и указали судьи. Убедитесь, что документация о закупке не противоречит положению.

Требования к участникам, прописанные в документации, должны соответствовать положению о закупке. В противном случае претензий не избежать.

Например, один из заказчиков установил в конкурсной документации требование о наличии сотрудников определенных специальностей исключительно в штате участника.

Однако контролеры указали, что это противоречит положению о закупке учреждения (решение ФАС России от 14 октября 2015 г. № 17/56071/15).

Учтите: если требования в документации о закупке содержат неопределенность, комиссия обязана проверить заявки на соответствие именно положению о закупке (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 8 декабря 2015 г. № Ф01-4737/2015).

Нашли ошибки? Исправьте их

В положение о закупке можно внести изменения. Каждый заказчик вправе корректировать данный документ по мере необходимости, причем периодичность правок Законом № 223-ФЗ не ограничена. Главное – опубликовать новую редакцию положения о закупке и документ, содержащий перечень сделанных поправок.

Чтобы снизить риск жалоб в ФАС России со стороны участников, лучше внести изменения вовремя, до объявления закупки. Но помните, что некоторые корректировки могут признать незаконными.

Интересный пример – постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2015 г. № 17АП-3228/2015-ГК. Школа решила заключить договор с единственным поставщиком на закупку продуктов питания.

Ради этого она пересмотрела положение о закупке, в частности перечень случаев заключения контракта с единственным поставщиком. Учреждение добавило в него закупки услуг по организации и обеспечению учеников горячим питанием.

Но суд счел, что действия заказчика привели к ограничению конкуренции.

Кто утверждает положение о закупке

Заказчик Утверждающий орган (должностное лицо)

Госкорпорация, госкомпания	Высший орган управления
ГУП, МУП	Руководитель
Автономное учреждение	Наблюдательный совет
Акционерное общество	Совет директоров, наблюдательный совет, общее собрание акционеров
Общество с ограниченной ответственностью	Общее собрание, совет директоров, наблюдательный совет
Бюджетное учреждение	Учредитель

Получите квалифицированную экспертную помощь в Системе «Госзаказ»

Источник: https://www.pro-goszakaz.ru/article/101826-qqq-16-m5-19-05-2016-kak-izbejat-oshibok-v-polojenii-o-zakupke-sudebnaya-praktika

Документация о закупке. Судебная практика и решения ФАС за 2015 год

Заказчики не имеют права устанавливать в закупочной документации конкретные требования к функциональным характеристикам и потребительским свойствам товара, к его размерам, упаковке и иным показателям, индивидуализирующим товар.

Однако существуют исключительные случаи, когда без индивидуализации товара не обойтись. Поставщики же часто в таких ситуациях бунтуют и, либо жалуются в ФАС, либо заключают контракт и поставляют не тот товар, что указан в документации.

Рассмотрим как сложилась судебная практика и практика ФАС по этим вопросам.

Онлайн-курс в Школе электронных торгов «Контрактная система. Участие в государственных и муниципальных закупках по 44-ФЗ». Все этапы закупки — по шагам: от подачи заявки до заключения и исполнения госконтракта.

Решение ФАС России от 04.09.2015 по делу № К-1080/15

Обстоятельства дела: Заказчик установил конкретные требования к функциональным характеристикам закупаемого товара. По мнению одного из участников, который обратился с жалобой, им соответствует оборудование только одного конкретного производителя.

Вывод и обоснование: Действия заказчика правомерны.

Характеризуя объект закупки, заказчик указал в Техническом задании: «Данные должны храниться в виде проекций. В процессе эксплуатации системы для пользователя должна быть предусмотрена возможность создавать собственные проекции, задавая произвольно для каждой проекции правила сортировки и сегментации данных. Должно быть предусмотрено упрощение создания новых проекций».

Согласно доводу жалобы одного из участников, функция хранения данных в виде «проекций», является уникальной технологией программного обеспечения Vertica, запатентованного компанией Hewlett-Packard.

На заседании Заказчик пояснил, что под термином «проекция» в документации имеется в виду всем известное и подходящее для описания требуемой технологии понятие, которое используется несколькими производителями: материализированное представление данных, подготавливаемое с целью повышения производительности выполнения запросов к базе данных при больших объемах хранимой информации. Данная технология не является уникальной и используется многими производителями в своих продуктах системы управления базами данных, например, компанией Oracle или Postgres. Термин «проекция» использован в документации как более понятный и подходящий для описания технологии, т.к. согласно требованиям к комплексу системы управления базы данных должна быть колоночной, а операция «projection» в результате дает набор колонок, по сравнению с операцией «selection», выдающий набор строк.

Вместе с тем, участником — заявителем жалобы не предоставлено доказательств, подтверждающих установление заказчиком в документации требований к техническим характеристикам программного обеспечения, ограничивающих количество участников закупки и соответствующих продукции только одного производителя.

Таким образом, довод заявителя не нашел своего подтверждения.

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.07.2015 № Ф01-2510/2015 по делу № А11-8121/2014

Обстоятельства дела: Заказчик указал в документации конкретные требования к характеристикам стерилизатора. Антимонопольный орган установил, что этим требованиям соответствует единственная модель медицинского оборудования. Действия заказчика признаны ограничивающими конкуренцию.

Заказчик обратился в суд.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны.

Предметом аукциона являлась поставка товара, а не его изготовление. Участником закупки, помимо производителя оборудования, могло выступить любое другое лицо. Отсутствие у заинтересованного лица возможности поставить товар с требуемыми характеристиками не свидетельствует о том, что заказчик ограничил число участников закупки.

Действия заказчика обусловлены существующей потребностью, связанной с осуществлением основной деятельности.

Решение антимонопольного органа признано незаконным.

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.07.2015 № Ф08-5244/2015 по делу № А20-4177/2014

Обстоятельства дела: больница в аукционной документации установила требования к лекарственному препарату с учетом своих потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности — расфасовка во флаконах определенной дозировки. Один из участников заявил об ограничении конкуренции.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны.

Задачей законодательства о закупках является прежде всего выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям заказчика в товаре, необходимом для осуществления его деятельности.

Заказчик, установив необходимые ему требования к товару, действовал в соответствии со ст. 33 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Определение в аукционной документации требований к лекарственному препарату, необходимому больнице, с учетом специфики его использования при лечении не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе.

Кроме того, в государственном реестре производителей препарата, выпускающих его во флаконах, зарегистрированы два производителя; на участие в аукционе подано семь заявок, в которых поставщики предлагали поставить препарат во флаконах.

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.03.2015 № Ф04-16822/2015 по делу № А46-7856/2014

Обстоятельства дела: Заказчик включил в документацию об аукционе конкретные требования к показателям товара — судовые агрегаты. Участник счел, что установление таких требований приводит к ограничению количества участников закупки. Антимонопольный орган признал действия заказчика правомерными.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические, качественные и при необходимости эксплуатационные характеристики объекта закупки.

В аукционной документации приведены такие характеристики и установлено условие о возможности поставки эквивалентного товара. Заказчик представил письма производителя о том, что эксклюзивных соглашений на продажу товара заключено не было. Продажа данных агрегатов производится многими компаниями без каких-либо ограничений.

Участник не представил доказательств того, что у него отсутствовала возможность произвести или приобрести товар, соответствующий названным характеристикам.

Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.09.2015 № Ф05-12178/2015 по делу № А40-202702/14

Обстоятельства дела: Заказчик установил в документации избыточные, по мнению участника, характеристики к закупаемому товару — самоспасатель). Антимонопольный орган признал действия заказчика ограничивающими круг участников закупки.

Вывод и обоснование суда: действия заказчика правомерны.

Требования заказчика к закупаемому товару соответствуют нормам законодательства, в частности положениям ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Все конкретные требования заказчика обусловлены его потребностями.

Решение антимонопольного органа признано недействительным.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.04.2015 № Ф09-1427/15 по делу № А07-9320/2014

Обстоятельства дела: Заказчик в аукционной документации установил конкретные требования к потребительским свойствам белковой смеси.

По мнению участника, действия заказчика ограничивают конкуренцию, поскольку требуемые значения показателей являются нестандартными и относятся только к одному виду продукции.

Антимонопольный орган счел действия заказчика неправомерными, так как он не обосновал использование иных показателей по сравнению с предусмотренными в ГОСТе.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны.

Заказчик вправе установить значения показателей товара не в широких диапазонах, предусмотренных ГОСТом, а исходя из специфики осуществляемого вида деятельности и утвержденных расчетов в отношении взаимозаменяемых по своему химическому составу продуктов.

Значения показателей являются стандартными, поскольку находятся в пределах, установленных в ГОСТе. Следовательно, их обоснование в документации об аукционе не требуется. Кроме того, реализацией товара с указанными характеристиками занимаются несколько организаций.

Решение антимонопольного органа признано недействительным.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2015 по делу № А40-91120/2015

Обстоятельства дела: В аукционной документации установлено требование о том, что необходимо поставить товар конкретной модели или его эквивалент. По мнению участника, такое условие влечет ограничение количества участников закупки, поскольку эквивалент для требуемого товара отсутствует. Антимонопольный орган признал действия заказчика правомерными.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика правомерны.

Решение антимонопольного органа оставлено в силе.

Требованиям заказчика соответствует продукция нескольких производителей, что подтверждается их письмами в адрес заказчика. Тот факт, что данные организации не подали заявки на участие в аукционе, не указывает на неправомерность действий заказчика.

Источник: https://School.Kontur.ru/publications/205

Разбираем судебную практику начала 2019 года

На сайте ФАС 25.02.2018 опубликован обзор прецедентных судебных решений. Рассказываем, на что обратить внимание, чтобы тоже не оказаться в суде.

Значение решения по делу № А40-255638/16 состоит в том, что ФАС в Арбитражном суде Московского округа отстояло позицию о том, что для выбора в качестве способа определения поставщика такой вид торгов как конкурс с ограниченным участием недостаточно только ценового критерия.

Заказчик разместил в ЕИС тендер на выполнение работ по реконструкции ул. Оборонной в Санкт-Петербурге на сумму чуть больше 4 млрд руб. При этом в качестве способа определения поставщика выбрал конкурс с ограниченным участием.

После проведения внеплановой проверки в связи с поступившей жалобой УФАС выявило нарушение в выборе способа определения поставщика и приняло решение не в пользу заказчика. Соответственно, заказчик получил предписание об устранении нарушений № К-2009/16 от 15.12.2016.

Не согласившись с выводами, учреждение обратилось в Арбитражный суд. В первой инстанции судебный орган встал на защиту Дирекции транспортного строительства и высказал позицию о правомерности выбора конкурса с ограниченным участием в данном случае.

Однако в апелляции суд отменил решение первой инстанции, а затем и кассационная инстанция подтвердила выводы апелляционного суда.

Дело в том, что суд согласился с выводами антимонопольной службы о том, что для возникновения права проводить закупку в форме конкурса с ограниченным участием в ситуации, когда заказ проводится в целях выполнения работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, необходимо соблюдение двух условий:

1. Объект работ должен быть особо опасный, технически сложный, уникальный объект капитального строительства, а также под указанную норму подпадают искусственные дорожные сооружения, которые включены в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.
2. НМЦК должна быть больше 150 млн руб. — для обеспечения федеральных нужд, и больше 50 млн руб. — для обеспечения муниципальных нужд.

Только при соблюдении одновременно двух условий у заказчика имеются правовые основания для определения подрядчика посредством проведения конкурса с ограниченным участием.

В рассматриваемом деле только 25 % всего объема работ приходились на искусственные дорожные сооружения — строительство путепровода (это подтверждает ст. 48.1 Градостроительного кодекса).

Остальные работы в рамках сформированного заказчиком объекта закупки предполагаются по строительству иных автомобильных дорог, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.

13) ОКПД2, проведение которых императивно должно осуществляться в соответствии с Аукционным перечнем (Распоряжение Правительства от 21.03.2016 № 471-р) исключительно в форме электронного аукциона.

Таким образом, апелляционный суд сделал вывод о том, что учреждение не могло приобрести остальные работы путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Скачать

Не объединяйте в одной закупке технологически несвязанные объекты

Спор разгорелся по вопросу объединения технологически несвязанных между собой объектов при проведении закупки на строительство школы в Барнауле.

Суть спора сводилась к тому, что закупая строительные работы, заказчик в этот же лот объединил поставку совершенно не связанного со строительством оборудования. Из решения можно привести следующие примеры: шкаф холодильный, полка кухонная настенная для разделочных досок, весы настольные электронные, пылесос, компьютер, пианино, газонокосилка, набор плакатов для кабинета психолога и другие.

Таким образом, возникает ситуация, когда или поставщику товаров необходимо приобретать допуски СРО и другие разрешения либо строителю перекупать требуемый товар. В связи с этим возникает явное ограничение конкуренции.

Стоит обратить внимание на ситуации, когда объединение поставки и выполнения работ является правомерным. Эти ситуации описаны в п. 1.2 Постановления Госстроя СССР № 147 от 10.11.1989.

Согласно этому пункту, заказчик вправе предусмотреть необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства.

Это оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения конструктивных решений.

Скачать

Не привлекайте субподрядчиков, если во время торгов требовалось подтвердить опыт

Важное и прецедентное решение произошло в деле А40-223872/17-93-2004 в споре о возможности предоставления договоров субподряда в ситуациях, когда требуется подтвердить опыт. Антимонопольный орган отстоял позицию, что предоставление договоров субподряда невозможно.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, конкурсной документацией начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 895 646 380 рублей.

При этом, в соответствии с нормами Постановления Правительства № 99, участник обязан был подтвердить опыт указанными в постановлении документами. Документы должны быть предоставлены по поводу исполненного участником контракта.

Стоимость такого договора должна составлять не менее 20 % от НМЦК. Исходя из рассматриваемой ситуации, — 379 129 276 рублей.

В материалах дела № К-1584/17 имеются документы, приложенные ООО «ПИК» в составе своей заявки в качестве подтверждения наличия опыта по предмету закупки, а именно:

1. Договор субподряда на выполнение работ по строительству мостового перехода.
2. Акты о приемке работ по договору субподряда.
3. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

При этом суд соглашается с антимонопольным органом, что предоставленные документы не свидетельствуют о наличии у ООО «ПИК» опыта по строительству и(или) реконструкции, и(или) капитальному ремонту одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений.

Лицо, которое выполняло работы в качестве субподрядчика, не имеет опыта:

• строительства самого объекта капитального строительства (поскольку выполнил определенный вид (виды) строительных работ, то есть часть всех работ, необходимых для строительства объекта капстроительства);
• сдачи и ввода капитального объекта в эксплуатацию, а также не несет гарантийных обязательств по объекту в целом;
• иных видов работ, выполняемых генеральным подрядчиком в ходе строительства капитального объекта.

Таким образом, в силу положений статей 53, 56, 69 Закона о контрактной системе заявка ООО «ПИК» подлежит отклонению, так как ООО «ПИК» не соответствует требованиям, установленным в документации, в том числе дополнительным требованиям

Скачать

Не указывайте в описании ТРУ сведения, которые предоставляются только на этапе исполнения

В очередной раз в споре с заказчиком антимонопольный орган доказал, что заказчик не имеет права включать в описание объекта закупки сведения, которые участник предоставляет только при исполнении контракта.

Таким образом, помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренных частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе, заказчик установил требования о предоставлении сведений о результатах испытаний таких товаров, а также показатели веществ, материалов, которые применяются при изготовлении указанных товаров.

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для предоставления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Таким образом действия заказчика, который установил в аукционной документации избыточные, ненадлежащие требования и составу заявки на участие, нарушают п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе. Аналогичная позиция находит свое подтверждение в Решении Верховного суда РФ от 09.02.2017 № АКПИ16-1287.

Скачать

Осторожнее с возможностью одностороннего отказа в контракте

Следующий спор произошел в деле А40-207451/17-79-1783 между ФАС и ПАО «ФСК ЕЭС» в Арбитражном суде города Москвы.

В рамках проведения открытого конкурса в электронной форме по 223-ФЗ заказчик неправомерно установил положения о праве одностороннего отказа от исполнения договора в случае привлечения к исполнению договора третьих лиц без согласования с заказчиком. К такому выводу пришел антимонопольный орган. Заказчик не согласился с выводами и обратился в суд.

В соответствии с пунктом 14.3 проекта договора, заказчик указал, что может отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, если поставщиком заключен договор с третьими лицами на выполнение поставок без согласования с покупателем.

Вместе с тем, по мнению ФАС России, отказ в одностороннем порядке от исполнения договора на основании отсутствия согласования с заказчиком договоров с субпоставщиками не может быть признан легитимным, т. к. соответствие поставщика по договору ставится в зависимость от волеизъявления заказчика.

Суд подтвердил позицию ФАС о том, что согласование возможности привлечения субпоставщиков с заказчиком (третьим лицом) является вмешательством в хозяйственную деятельность поставщика по договору. Соответственно, принял решение полностью отказать в исковых требованиях.

Скачать

Источник: https://goscontract.info/podgotovka-k-tenderu/razbiraem-sudebnuyu-praktiku-nachala-2018-goda